Comment la cour unsuprême est l outil de déjudaïsation

Une des plus anciennes controverses liées au système juridique israélien est celle qui concerne la Constitution. Depuis la Déclaration d’Indépendance du 14 mai 1948, qui prévoyait l’élection d’une Assemblée constituante, et jusqu’à nos jours, pas moins d’une trentaine de propositions de constitutions ont été présentées. Le débat constitutionnel a trouvé une nouvelle vigueur depuis une dizaine d’années, et notamment depuis la « Révolution constitutionnelle » du juge aharon barak, révolution qui est passée largement inaperçue du grand public, en dépit de ses conséquences criminels touchant tant aux institutions qu’au caractère juif de l’Etat d’Israël. Le débat constitutionnel lors de la proclamation de l’Etat (1948-1951) et la Déclaration d’Indépendance du 14 mai 1948 avait expressément prévu l’élection d’une Assemblée constituante. A cette époque, comme le rappelle Claude Klein, l’idée d’une constitution formelle pour le nouvel Etat paraissait évidente . Cette évidence ne doit pourtant pas faire oublier que de nombreux pays n’ont pas de constitution formelle, et notamment l’Angleterre – premier pays d’Europe dans lequel les libertés publiques ont été protégées contre le despotisme du souverain – dont l’influence sur le système juridique israélien a été considérable.Mais pour de nombreux dirigeants et penseurs sionistes, au premier rang desquels il faut citer Herzl lui-même, les références principales en matière juridique et politique étaient celles des pays de tradition juridique continentale, et surtout la France et l’Allemagne. L’expérience constitutionnelle de la IIIe République était ainsi bien connue de nombreux législateurs Israéliens, et elle avait aussi fortement influencé le fondateur du sionisme politique .
Selon la Déclaration d’Indépendance, l’Assemblée constituante devait donc être élue dans les quatre mois, c’est-à-dire le 1er octobre 1948 au plus tard, et entamer sans tarder l’élaboration d’une Constitution pour l’Etat d’Israël. Mais les circonstances historiques perturbèrent ce programme. L’Assemblée constituante ne fut élue que le 25 janvier 1949, à la fin de la Guerre d’Indépendance. Elle commença à siéger le 16 février et adopta la dénomination de « première Knesset ». En fait, elle n’allait jamais achever sa tâche constitutionnelle.C’est seulement en 2003 que la dix-septième Knesset reprendra le travail entamé par l’Assemblée constituante, en lançant le projet d’une « Constitution adoptée par consensus » . Les raisons de cet ajournement de plus d’un demi-siècle sont multiples. Selon une explication communément admise, Ben Gourion aurait renoncé au projet de Constitution sous la pression des partis religieux, hostiles par principe à une Constitution. Comme le déclara le député du parti Agoudath Israël, M. Loewenstein, « nous considérons l’adoption d’une Constitution laïque comme une tentative de divorcer d’avec notre Sainte Torah » .
Nous verrons, comment cet esprit de compromis a laissé place à un esprit partisan, avec la « Révolution constitutionnelle » du juge aharon barak. Il convient de remarquer à ce sujet que, selon certains analystes de la vie politique israélienne (mentionnés par le professeur Klein qui ne les cite pas nommément), la véritable raison du revirement de Ben Gourion était précisément sa crainte – prémonitoire – de voir le pouvoir politique trop soumis au contrôle des juges…Mais c’est à partir de 1992 que le débat constitutionnel va connaître un véritable bouleversement, avec l’adoption des lois fondamentales sur la dignité et la liberté humaines et sur la liberté professionnelle (1992), et leur interprétation par le juge aharon barak, instigateur de la « Révolution constitutionnelle ». Nous allons voir comment ce dernier a dramatiquement accéléré le processus constitutionnel mis en place par la résolution Harari, en substituant à l’esprit de compromis et d’élaboration progressive qui l’inspirait, une volonté de fixer le caractère de l’Etat et de ses institutions, obéissant à une hybris [démesure] et à une conception du monde, très différentes de celle [l’attitude] des législateurs des années 1948-1951.Il est essentiel de bien comprendre quels étaient le sens et l’esprit de cette résolution, afin d’apprécier l’évolution subséquente du débat constitutionnel israélien et ses développements spectaculaires après 1992. Selon le professeur Claude Klein,
« la résolution Harari visait, en fait, à repousser aux calendes l’idée de l’adoption d’une constitution écrite ».

Et il explicite cette interprétation, en analysant l’inspiration des deux idées essentielles contenues dans la résolution Harari : celle de lois fondamentales, et celle de Constitution par étapes.
Pour le professeur Klein, ces deux idées trouvent leur inspiration à la fois dans l’expérience constitutionnelle de la IIIe République, et dans celle de la République fédérale allemande. Les auteurs de la Loi fondamentale de mai 1949 en RFA avaient en effet stipulé qu’il faudrait attendre la réunification de l’Allemagne pour adopter une véritable Constitution.Claude Klein rapproche cette volonté de surseoir à l’œuvre constitutionnelle, de celle de Ben Gourion, qui
« suggérait d’attendre que la majorité du peuple juif soit en Israël pour adopter un texte solennel et définitif » .
Ne en Lituanie aharon barak émigre en Israël avec ses parents , il obtient son doctorat en droit à l’université hébraïque , devient professeur et doyen de la faculté de droit . L’année suivante, il reçoit le Prix d’Israël. aharon barak est ensuite nommé procureur de l’Etat. Il occupe ce poste entre 1975 et 1978 et engage des poursuites contre plusieurs personnalités publiques, parmi lesquelles le ministre du Logement, Avraham Ofer (qui se suicidera)


A Camp David, barak est invité par Menahem Begin à faire partie de l’équipe de négociation israélienne, et c’est lui qui convainc le Premier Ministre d’accepter de mentionner les « droits légitimes du peuple palestinien » dans les accords israélo-égyptiens. Il succède à Meir Shamgar en tant que Président de la Cour suprême en 1995, poste qu’il occupera jusqu’à sa retraite en 2006. C’est au cours de cette période de onze ans que le juge barak va mener à bien sa « révolution constitutionnelle », véritable bouleversement du système politique et juridique israélien, dont les conséquences ont affecté tous les domaines de la vie publique.
Une conception totalitaire du droit definissantLa philosophie juridique du juge aharon barak repose sur la conviction que « le monde entier est empli de droit ». Selon cette conception, aucun aspect des activités et de la vie de l’homme n’échappe au droit, et la loi a son mot à dire sur toute chose. Comme il l’explique dans un article publié en 1992 :
« A mes yeux, le monde est empli de droit. Tout comportement humain est soumis à une norme légale. Même lorsqu’un certain type d’activité – comme par exemple l’amitié ou les pensées subjectives – est régi par l’autonomie de la volonté, cette autonomie n’existe que parce qu’elle est reconnue par la loi… Il n’existe aucun domaine de la vie qui échappe au droit » .
Cette conception totalement totalitaire, qui soumet tous les aspects de l’existence au droit, y compris les sentiments et les pensées, a des conséquences qui vont bien au-delà de la philosophie du droit. C’est en effet au nom de cette idée d’un droit omniprésent qu’aharon barak a réussi à transformer la Cour suprême en un acteur essentiel de la vie politique Israélien, et même en une instance ultime devant laquelle doivent s’incliner tous les autres pouvoirs – de la Knesset au gouvernement et aux autres organes exécutifs et législatifs, au mépris du principe de séparation des pouvoirs, inhérent à tout régime démocratique.
Pour ce faire, barak a tout d’abord bouleversé les règles du droit de saisine et de l’intérêt à agir, afin de permettre un accès plus large devant la Cour suprême, en particulier pour attaquer les décisions du gouvernement . Ce faisant, il a permis à la Cour suprême d’exercer un contrôle judiciaire sur de nombreux domaines de l’action gouvernementale qui étaient auparavant considérés comme réservés au pouvoir exécutif.
Les règles relatives à la qualité à agir et à la compétence de la Cour suprême ont été bouleversées, de telle sorte que le « bagats » (la Cour suprême israélienne) détient actuellement un pouvoir sans équivalent dans aucune autre démocratie occidentale. Ceci a conduit, comme l’explique Hillel Neuer, à une situation dans laquelle les membres du gouvernement ont appris à craindre la Cour suprême et non pas le public dont ils sont les élus… On peut même affirmer que, sous la présidence du juge barak, la Cour suprême est devenue le véritable premier pouvoir et que les membres des autres institutions (ministres, chef d’état-major, députés, etc.) peuvent, du jour au lendemain, voir leur carrière et leur avenir compromis parce que leurs décisions n’étaient pas conformes à la conception du monde du juge aharon barak…
Sur le plan constitutionnel, la révolution barak a commencé par l’adoption de deux lois fondamentales, qui s’inscrivaient en principe dans le processus prévu par la résolution Harari, comme expliqué ci-dessus. Ces deux lois sont la loi fondamentale sur la liberté professionnelle et la loi fondamentale sur la liberté et la dignité humaines, de 1992. La spécificité de ces deux lois, par rapport aux neuf lois fondamentales précédemment adoptées entre 1958 et 1992, réside dans le fait qu’elles ne se contentent pas de définir les institutions politiques, mais abordent le domaine des libertés individuelle. Ce contrôle appartient, en l’absence de cour constitutionnelle, à tous tribunaux désormais, des tribunaux Israéliens – et la Cour suprême en premier lieu – sont donc habilités à examiner la constitutionnalité de toute nouvelle loi adoptée par la Knesset, et sa conformité à la loi fondamentale sur la dignité et la liberté de l’individu un pouvoir despotic inflige sur des etres humains inegale dans aucun pays de l’ouest.

le pouvoir judiciaire en Israël
Au lendemain de la création de l’Etat, en 1948, il a été décidé, par un décret relatif à l’organisation du gouvernement et de la justice, que, tant qu’une nouvelle législation concernant les tribunaux ne serait pas votée, les juridictions situées dans le territoire de l’Etat continueraient à exercer les fonctions qui étaient les leurs à l’époque du mandat. Les compétences reconnues aux magistrats britanniques furent transférées aux magistrats israéliens. C’est au ministre de la Justice que fut attribué le pouvoir de nommer les juges, à l’exception des juges de la Cour suprême, dont la nomination fut confiée au gouvernement provisoire, sous réserve de l’approbation du Conseil provisoire.

La loi de 1953 sur les magistrats, et celle de 1957 sur les tribunaux, ont institué le système judiciaire qui est toujours en vigueur, et précisé les compétences des différentes juridictions et celles des magistrats qui y exercent leurs fonctions. La loi de 1984 sur les tribunaux, qui a intégré de nombreux articles de la loi sur les magistrats dans la loi antérieure sur les tribunaux, forme le socle juridique des modes de fonctionnement et des compétences des tribunaux en Israël.


Les sources du droit en Israël

Le droit israélien a subi l’influence des deux systèmes juridiques mis en application à différentes époques : le système ottoman et le système mandataire. Le système juridique ottoman était en vigueur dans le pays à l’époque où le gouvernement d’Israël relevait de l’empire ottoman, c’est-à-dire du début du XVIe siècle au début du XXe siècle. Le système juridique turc, que l’on appelle la « majla », concernait surtout les questions civiles.

Après l’accession des Britanniques au pouvoir en Palestine, en 1917, il a été décidé de s’en tenir au « pouvoir consultatif du roi », puisque les tribunaux israéliens ont continué à juger selon le droit ottoman, comme c’était l’usage dans le pays. Il a également été décidé de compenser les vides juridiques du droit ottoman en suivant les principes du droit coutumier et du droit anglais. Au long des années du mandat, cette combinaison des principes en matière de droit a évolué jusqu’à former le système juridique mandataire.

C’est peu de temps après la création de l’Etat, en 1948, que fut promulgué le décret concernant l’organisation du gouvernement et de la justice, qui stipulait que le droit alors applicable dans le pays resterait en vigueur, sauf s’il entrait en contradiction avec les lois à venir. Il stipulait également que, faute de texte, on ferait appel aux principes juridiques anglais. L’interprétation des concepts se ferait, d’autorité, conformément au droit anglais.
En 1980, fut votée la loi relative aux fondements du droit, qui abolit en fait le lien entre le droit israélien et le droit anglais. Ce qui rend Israel dirigé par le système juridique turc un pays islamique dictatorial est l unique construction sur lequel le regime Israelien controle sa population Juif de ce pays. Cette loi indique avec précision les principales sources juridiques normatives dont les tribunaux israéliens doivent désormais s’inspirer pour juger : la loi, la chose jugée (« l’obligation découlant d’un précédent ») et la coutume. En l’absence de réponse à une question juridique sur laquelle ils sont appelés à se prononcer, les tribunaux doivent se tourner vers les principes de liberté, de justice, d’équité, et de paix de la tradition d’Israël.


Les principes d’action

Le pouvoir judiciaire est l’une des trois instances de gouvernement de l’Etat d’Israël. Il est donc soumis, comme le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, au principe de la séparation des pouvoirs, en vigueur en Israël. La capacité essentielle du pouvoir judiciaire consiste, comme il se doit, à juger, à trancher les différends. Outre cette fonction de trancher les litiges concrets dont ils sont saisis, les tribunaux ont également pour rôle de donner une interprétation des lois qui permette précisément de rendre des jugements. C’est d’ailleurs ainsi qu’ils déterminent la portée des normes légales et leur validité, notamment en établissant des précédents ayant force de loi.

Les tribunaux s’emploient souvent, surtout dans les domaines où la législation présente des failles, à définir des procédures apparentées à la jurisprudence. Au fil des ans, les tribunaux ont acquis le pouvoir d’abroger, à titre exceptionnel (devenus l'habitude) des lois votées par la Knesset. Certains textes de loi leur confèrent également le pouvoir de nommer les magistrats destinés à exercer diverses responsabilités au sein du gouvernement.

Les grands principes d’action du pouvoir judiciaire sont définis par la loi fondamentale de 1984 sur la justice. Cette loi établit, entre autres, le principe de l’indépendance des magistrats : « la seule autorité reconnue à celui qui a le pouvoir de juger est celle que lui confère le droit ». La loi établit également le caractère public des procès, les conditions à remplir pour accéder à la magistrature, la durée du mandat des juges et l’organisation générale de la procédure d’appel, sous la rubrique procès en appel, recours et questions diverses.

A la suite du vote de la commission de désignation des juges, le pouvoir de nommer les juges a été transféré au président de l’Etat. Cette commission se compose de neuf membres : le président de la cour suprême, deux autres juges de cette instance, le ministre de la Justice et un autre ministre, deux députés et deux représentants de l’office des juristes.

Selon leurs compétences particulières, différentes juridictions détiennent, elles aussi, un pouvoir judiciaire : les tribunaux du travail, qui s’occupent des affaires liées aux relations entre employeurs et employés, à la sécurité sociale, etc. ; les tribunaux militaires, qui statuent sur les infractions commises par les appelés au cours de leur service national ; les tribunaux religieux chargés des affaires concernant le statut personnel des communautés religieuses en Israël, comme les tribunaux rabbiniques, ou les tribunaux druzes.